Autori: Cătălin Suliman, partner, Georgeta Gavriloiu, counsel
Anul 2019 a fost unul intens în materie de concurență, fără însă a depăși rezultatele din 2018. Pentru 2020, anticipăm o accelerare a finalizării unor investigații mai vechi și conturarea unor decizii care vor schimba anumite comportamente în zona de business.
Consiliul Concurenței se află la un moment de răscruce în activitatea sa, demonstrând în ultima decadă că este o autoritate de top, care funcționează la standarde europene, cu o activitate care depășește în unele cazuri pe cea din cadrul autorităților de concurență din țările vecine.
Pe de altă parte însă, tendița de sancționare pare să se accentueze și există riscul ca unele decizii să destabilizeze ecosistemul de concurență și să genereze incertitudine în anumite piețe. Ceea ce este esențial pentru piață este să existe stabilitate în ceea ce privește regulile și previzibilitate privind modul în care sunt interpretate de autoritate.
1. Introducere
S-a creat o tradiție în privința articolelor care încearcă să anticipeze dezvoltările în zona de concurență. Consiliul Concurenței rămâne una dintre cele mai puternice autorități, cu experiență bogată și renume format, în special prin sancțiunile mari aplicate în ultima perioadă. Anul 2019 a fost unul de tranziție, urmând după un an cu amenzi semnificative, 2018 fiind al doilea în topul amenzilor totale aplicate de autoritate.
Este de apreciat faptul că autoritatea de concurență a dedicat resurse în aspectele de conformare (spre exemplu, proiectul Caravana Concurenței sau realizarea ghidului de conformare pentru asociații), dar și prin faptul că a realizat o serie de proiecte ce conduc la transparentizarea anumitor sectoare din economie, un exemplu fiind Monitorul prețurilor din zona de retail alimentar sau comercializarea de carburanți.
În ceea ce privește investigațiile finalizate în anul 2019, cazurile notabile sunt: i) în domeniul distribuției de gaze naturale (Distrigaz Sud Rețele sau Premier Energy), ii) în domeniul farmaceutic (Roche Romania) sau iii) în domeniul infrastructurii de comunicații (Netcity Telecom SRL).
De asemenea, anul 2019 a adus declanșarea de investigații și analize noi, cele mai importante fiind cele pe piaţa serviciilor adiacente furnizării de gaze naturale (posibilul abuz de poziție dominantă al Delgaz Grid, parte al grupului EON, prin aplicarea unui tratament diferenţiat în relaţia cu operatorii autorizaţi să efectueze verificări şi revizii tehnice ale instalaţiilor de utilizare a gazelor naturale), pe piața lemnului prin extinderea investigației existente și cu privire la alte societăți, pe piața producției de producţiei de gaze (prin analiza asupra Petrom și Romgaz) sau extinderea investigației privind reparațiile auto și asupra unor asiguratori, societăți de leasing sau producători auto.
Este esențial pentru autoritatea de concurență să asigure, pe cât posibil, stabilitate în privința deciziilor sale și a modului în care analizează anumite practici și potențialele efecte ale acestora pentru a accentua prevenția.
Înclinarea balanței către zona sancționatorie, în lipsa unor probatorii clare și puternice ar putea pune sub semnul întrebării rigoare analizelor realizate de autoritate și poate aduce incertitudini în diferite piețe, în care agenții economici ar decide să adopte poziții ultraconservatoare care sunt în detrimentul investițiilor, cercetării – dezvoltării sau inovație.
Transparentizarea piețelor nu poate fi combinată cu sancționarea unor simple schimburi de informații în lipsa unor alinieri pe strategii, prețuri sau cantități viitoare. În caz contrar, există un risc semnificativ de pierdere a elementului de informare și ghidaj, pe care practica decizională a Consiliului Concurenței reușise să o aducă în mediul economic.
Buna reputație a autorității, precum și duritatea sancțiunilor în materie de concurență ar trebui să conducă la aplicarea de amenzi în situații în care încălcarea regulilor de concurență este clară, ușor de explicat și de înțeles de către agenții economici, caz în care sancțiunile aplicate își ating și rolul preventiv, servind drept exemplu pentru toți agenții economici.
Pe de altă parte, se poate observa că există o coloborare strânsă la nivelul autorităților de concurență europene, cât și cu autoritatea europeană, existând acțiuni și analize similare celor realizate de Comisia Europeană (spre exemplu, analiza în sectorul de ecomerce sau platformelor, analizele sectoriale de tip Big Data etc.).
Prezentăm în cele de mai jos unele tendințe și zone de urmărit în anul 2020. Proiecțiile de mai jos se bazează pe analiza activității Consiliului Concurenței din ultimii ani.
2. Prognoze
A. Investigații de încălcare a legii concurenței
După un an de relativă liniște, în care sancțiunile sau fost mai reduse decât în anii anteriori, pentru 2020 ne așteptăm la două tendințe majore. În primul rând, este de așteptat ca o serie de investigații importante să fie finalizate în anul 2020 (ne așteptăm ca tiparul activității autorității de concurență în privința investigațiilor să se modifice ușor, dinspre finalizarea majorității cazurilor la final de an către o finalizare temporizată, pe parcursul întregului an).
În al doilea rând, ne așteptăm la o creștere a numărului de investigații noi față de anul 2019. Această așteptare are la bază și faptul că mai multe investigații importante vor fi finalizate și autoritatea are resurse disponibile pentru a demara noi investigații.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: Numărul de investigații noi se va situa probabil peste media ultimilor ani, și anume, preconizăm declanșarea a cel puțin 15 noi investigații în anul 2020.
De asemenea, ne așteptăm la o creștere a numărului de sesizări și plângeri, precum și a unor noi investigații declanșate din oficiu. Termenul mediu de finalizare al unei investigații va fi menținut la cel puțin 3 ani de investigație, ținând cont de faptul că există o serie de cazuri complexe, cu multe părți, în care este necesar un probatoriu corespunzător și care pot genera probleme de logistică.
De asemenea, ne așteptăm la finalizarea unor investigații mai vechi în domeniul asigurărilor, serviciilor financiare, retail, IT&C, industria lemnului sau mașini agricole.
În privința investigațiilor și analizelor noi, anticipăm că domeniile-cheie ale activității economice care vor fi vizate, vor fi, în special, domeniul financiar, domeniul farmaceutic, sectorul materialelor de construcții și zona de tehnologie și IT, precum și aspectele ce țin de licitațiile publice.
În plus, unele acte normative și măsuri economice vor necesita analize și puncte de vedere din partea autorității de concurență.
B. Investigații sectoriale
Investigațiile sectoriale au fost și rămân mijlocul cel mai eficient pentru cunoașterea unei piețe de către autoritatea de concurență. Acest mecanism, folosit destul de des de Comisia Europeană, a fost preluat și la nivel național existând o tendință de creștere a numărului de investigații sectoriale.
În anul 2019, au fost continuate o serie de investigații sectoriale, cele mai importante fiind cele din domeniul farmaceutic (medicamente eliberate fără prescripție medicală și suplimente alimentare), cea privind serviciile de arhivă electronică sau analiza în privința Big Data.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: În anul 2020 ne așteptăm la păstrarea tendințelor de cunoaștere a unor segmente de piață, în special cele care privesc tehnologii noi sau inovații. De asemenea, ne așteptam ca sectorul IT, precum și cel privind serviciile financiare să rămână în vizorul autorității de concurență.
În plus, sectoarele cu impact asupra populației (energie electrică, gaze naturale, carburanți, medicamente și servicii medicale, comerț online, servicii de transport) vor prezenta un interes crescut de analiză din partea Consiliului Concurenței (fie că discutăm despre analize mai extinse, fie unele care privesc numai anumite elemente ale acestor sectoare – cum a fost, spre exemplu, analiza realizată de autoritate cu privire la campaniile Black Friday).
C. Sancțiuni
Sistemul sancționator aplicabil în România în materie de concurență permite aplicarea de sancțiuni de până la 10 % din cifra de afaceri totală din anul anterior sancțiunii. Dacă în anul 2018 am constatat o creștere exponențială a amenzilor aplicate, depășindu-se pragul de 94 milioane de Euro, în anul 2019 am avut un an de activitate normală, fără amenzi care să depășească, în total, pragul de 50 de milioane de Euro.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: Anul 2018 a depășit așteptările privind creșterea valorii sancțiunilor impuse (acest lucru datorându-se atât unui număr mai mare de cazuri finalizate, cât și de creșterea severității amenzilor aplicate) și era normal ca anul 2019 să vină cu o reducere a sumei totale a amenzilor aplicate. Este de așteptat ca valoarea amenzilor să se mențină la un nivel ridicat în anul 2020, semnificativ peste anul 2019, în special ținând cont de faptul că mai sunt investigații de amploare care se apropie de final.
Totuși, creșterea semnificativă a procentului de amendă aplicat societăților investigate, chiar și în cazuri în care acuzațiile sunt mai puțin evidente, pare un proces periculos și ireversibil, acest lucru afectând serios piețele unde vor fi aplicate sancțiuni (de exemplu, unele societăți vor fi în imposibilitate de plată sau altele vor stopa investiții importante pentru a putea face față sancțiunilor). În privința procedurilor de clemență și recunoaștere, a existat o tendință de creștere a numărului acestora.
Cu toate acestea, în măsura în care autoritatea de concurență nu va putea menține, în privința deciziilor de sancționare, nivelul ridicat de acuratețe a abordării și un probatoriu adecvat, , la standardul impus în această materie, pe termen scurt și mediu este de așteptat ca numărul recunoașterilor să scadă și, implicit, să crească numărul de litigii de concurență, iar reputația autorității să aibă de suferit.
D. Concentrările economice
Anul 2019 a fost unul foarte bun pentru operațiunile de fuziuni si achiziții. Consiliul Concurenței a analizat un număr de concentrări economice în linii similare față de ultimii ani, chiar dacă operațiunile majore nu întârziat să arară și datorită contextului economic local și fluctuațiilor legislative de la începutul anului 2019.
Sunt unele elemente-cheie, care ies in evidență în anul 2019 în materie de concentrări economice:
– Durata medie a unei proceduri de analiză a unei concentrări economice s-a redus considerabil, situându-se constant sub pragul de 60 de zile calendaristice, cu tendințe clare de scădere în cazurile simple, ceea ce reprezintă o îmbunătățire a modului de lucru al Consiliului Concurenței, salutată de mediul de afaceri.
– A continuat impunerea de angajamente în situația în care, ca urmare a concentrării economice, s-ar fi ajuns la afectarea concurenței, prin consolidarea sau crearea unei poziții dominante pe anumite segmente de piață.
– Există un grad de flexibilitate la nivelul autorității în privința analizei operațiunilor de concentrare economică, flexiblitate care vine în sprijinul pieței, în dorința de a accelera apetitul investitorilor pentru piața din România. Este foarte important de menținut acest tipar de analiză și de a evita situațiile de blocaj artificial al operațiunilor de vânzare și cumpărare.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: Este de așteptat ca numărul de operațiuni analizate de către Consiliul Concurenței să se mențină în liniile obișnuite, cu mențiunea că anul 2020 anunță unele operațiuni importante în domeniul telecom sau cel financiar-bancar.
În plus, concentrările economice sunt influențate semnificativ de contextul economic global (din perspectiva oportunităților de achiziție) și de cel local (în special prin prisma atractivității mediului economic din România).
E. Inspecții inopinate
În anul 2019, Consiliul Concurenței a continut să utilizeze instrumentul inspecțiilor inopinate. De asemenea, inspecțiile de tip forensic au rămas atractive pentru autoritate.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: Deși este dificil de estimat dacă numărul inspecțiilor inopinate va crește, este de așteptat ca acestea să rămână principalul mijloc de colectare de informații de către autoritatea de concurență. De asemenea, complexitatea acestor proceduri necesită pregătire specială, abordarea inspecțiilor inopinate rămânând un subiect important în orice program de conformare cu regulile de concurență.
Tocmai de aceea, complexitatea programelor de conformare a crescut, acestea fiind extinse la toate palierele de management ale societăților și acoperind întreaga paletă de comunicare a societății cu piețele relevante pe care operează.
F. Atacarea deciziilor Consiliului Concurenței
În anul 2019 s-a înregistrat o creștere a acțiunilor în instanță, mai ales pe fondul deciziilor de sancționare aplicate de autoritate. Societățile sancționate au cautat activ atât modalități de contestare a deciziilor autorității, cât și forme eficiente de contestare a executării amenzilor. Astfel, se creează o practică foarte interesantă în zona de punere în executare a sancțiunilor Consiliului Concurenței, practică ce se va consolida în anul 2020.
La ce să ne așteptăm în anul 2020: Tendința de creștere a numărului de dosare este una normală în anul 2020, în special ținând cont de acele situații în care probatoriul utilizat de autoritate nu este convingător. Este de așteptat să avem unele decizii-cheie ale Curții de Apel București privind modul în care instanțele analizează modalitatea de stabilire a cuantumului amenzilor prin raportare la principiul proporționalității.
Mai mult, este de așteptat ca în anul 2020 să vedem un început al unui mecanism de corecție din partea instanțelor de judecată în măsura în care fie probatoriul, fie modul de aplicare a normelor de concurență nu îndeplinește standardele europene în această materie, inclusiv ca urmare a creșterii numărului de cauze în care societățile vor invoca, pe calea întrebărilor preliminare adresate Curții Europene de Justiție, beneficii și drepturi care decurg din legislația europeană.
